摘 要：随着经济社会的不断发展，行政执法相对人法律意识的不断增强，社会监督机制和国家法制建设的不断完善，以及对行政执法过错追究力度的不断加大，行政执法已成为了人们所谈论的“高危行业”，行政执法风险与行政执法行为似乎成为的孪生兄弟。
关键词：行政执法；执法风险；防范应对
Abstract: In the process of the nation construction under the rule of law of socialism with Chinese characteristics and harmonious society construction, the political and legal mandate for administration according to law, maintaining growth, protecting the people's livelihood, maintaining stability is increased, while the conflict between administrative authority, the rule order, social equity and individual interest is intensified. All of those requests higher requirements to the responsibilities and obligations of the administrative law enforcement departments and the personnel, and makes more strict limitation between the power exercise and procedure implementation of administrative law enforcement departments and the personnel.
Key words: administrative law enforcement; law enforcement risk; prevention
中图分类号：B036 文献标识码：A 文章编号：2095-2104（2012）
览于当前在中国特色社会主义法治国家建设和和谐社会建设的过程中，依法行政与保增长、保民生、保稳定的政治法律任务空前加重，维护行政权威和法治秩序与兼顾社会公平和个体权益的冲突不断加剧，所有这些，既对行政执法机关及其行政执法人员的责任与义务提出了空前的要求，同时又对行政执法机关及其行政执法人员的职权行使与程序进行更为严格的限定。
行政执法从本质上讲就是提供一种社会公共服务，而行政执法的作用是保护合法的行为，但在保护合法行为的同时就会对非法利益进行打击和惩处,在保护和打击之间取舍，就会出现冲突，必然就会造成矛盾的存在，也就是说执法风险的存在。行政执法风险有着存在的必然性，然而，如何规避行政执法风险，提高行政执法能力，维护社会方方面面的和谐稳定，已成为当前行政机关部门在履行职责过程中不得不解决的问题。
一、行政执法风险概述
（一）行政执法风险概念
行政执法风险是指行政执法机关及其执法工作人员在从事行政执法工作过程中，因依法履行法定职责或者不当履行法定职责而引发的针对执法机关及其工作人员人身、财产和办公、生活秩序构成实质性不良影响的突发性公共事件与意外事件，对行政相对人和社会造成危害，带来负面影响，而被纪检、司法等部门追究责任的一种社会现象。
（二）行政执法风险的分类
根据这一定义，行政执法风险可分为法定风险与非法定风险两大类，
法定风险又可分为政治风险和法律风险，其中，政治风险来源于上级党政机关及其领导个人的纪律监督，法律风险来源于各级纪检监察、人民检察机关的法律责任追究。
非法定风险可分为不特定的社会风险和特定的伤害风险，其中不特定的社会风险包括基层群体性冲突与舆论监督，特定的伤害风险包括职业报复、群体报复和人格丑化。
实践中，改革发展与和谐稳定的深层次矛盾往往直接表现为行政执法过程中管理者与被管理者之间具体的利益冲突层面等等。因此，关注中国的法治进程，就不能不关注执法者的执法风险及其合理规避之道。
二、行政执法风险的规避方法与技巧
那么如何有效防范行政执法风险呢？笔者认为，要从以下几方面着手。
（一）切实提高防范执法风险的意识。在执法风险问题日益严重的今天，作为执法主体的行政部门和执法人员在行政执法过程中，要从思想上高度重视，认识到执法风险的客观存在性，时刻绷紧防范执法风险这根弦，在工作中履职尽责、一丝不苟，避免作为不当或者不作为行为的发生。同时，加强廉政自律意识，筑牢拒腐防变的思想防线，警钟长鸣，杜绝渎职行为的发生，使行政执法人员能够做到严格执法、依法执法、公正执法。
（二）学会用法律的思维来解决处罚难问题。一是合理使用超法规排除违法事由。一些违法案件外观上虽然符合违法违规构成的个别要件，但因为不具有社会危害性，不符合违法构成，可以排除其违法性的行为，不予以处罚。二是正确使用违法阻却性事由。不能将对具有违法阻却性事由的违法行为不予行政处罚视为不严格依法行政。行为人的行为是否构成违法行为，与对违法行为是否应当给予行政处罚，是两个不同的概念，是否需要对违法行为给予行政处罚，应当按照法律法规的规定执行。违法责任阻却事由包括：行为人的年龄、精神状态、行为的危害程度等。三是严格区别不同情节实施行政处罚。行为人的行为是否构成违法，与对违法行为应当如何处罚，依据的事实是不相同的，或者说是不完全相同的。例如，某建设工程，符合城市规划的要求，但因为未交城市配套费，未取得许可就建设的违法行为，与不符合城市规划又未办理许可手续的，都属于违反城乡规划的违法行为。但是，对两种情节不同的违法行为进行处理时应区别对待。
（三）建立并强化行政执法报告制度。一是履职受阻时及时上报。比如，有关建设单位拒绝接受主管部门对其监督检查，不让进入施工现场。执法部门不能擅自放弃职责而置之不理，而应当及时向当地人民政府或上级主管部门进行报告或者请示。二是重大问题专题上报。对发生的带有普遍性的重大违法违规问题，行政机关无权解决或者单靠自己一个部门无法解决时，应专题向政府或上级主管部门报告。
（四）强化业务学习，提高执法水平。组织开展法律法规和专业知识培训，有针对性地对行政许可、行政审批、行政执法等环节的风险点进行专业的评析，讲明执法风险的严重后果，提高行政执法人员的政治素质、法律素质和业务素质，提升查办案件的能力和水平，有效防范行政执法行为中的“不作为”、“不当作为”和“乱作为”。
1.事前审慎核查事实。实践中，我们应当依照国家行政法律法规的规定，客观、全面、合法地收集与所办案件有关的一切资料和事实证据。但是匆庸讳言，许多情况是我们尽职调查也无能为力的。例如：违法当事人主体身份确实无法查清的，现场调查与事后调查都见不到事主，见到的只是雇佣民工或者其他办事人员，这些人要么确实不知情，要么避而不谈。再如违法事实无法查清的，违法现场有关事实和物件已被破坏或者被隐匿、转移而无从查证等等。我们的执法人员即使面对这类“无头案”，也应当而且必须穷尽自己法定的调查职责和调查程序，并如实地将案件调查程序及有关情况记录在卷，而不能因此中途罢桨，匆匆结案。
2.严格依法强制执行。随着我国《行政强制法》的颁布实施，基层执法工作更加有据可行。但是鉴于行政强制措施之于当事人的利害关系，并不亚于行政处罚决定后果之情形，我们行政执法人员实施行政强制措施过程中，也应当遵循行政审批与监督的一般程序要求，切实做到依法行政。实践中，有关行政强制措施的实施存在的主要问题是强制不当。具体表现是强制方式、地点与期限不当，强制导致标的物变质、变味和毁损、灭失，强制导致当事人意外事件的发生等等。坚持强制措施的行政审批与监督程序，有利于强制措施的依法、公开和及时实施，有利于强制标的物的妥善保管和及时处置，有得于化解执法风险和责任承担，有利于执法程序的顺利进行和防止渎职侵权犯罪发生。
3.科学行使行政执法的自由裁量权。行政执法自由裁量权问题，不是执法人员凭个人好恶决定的事，而是行政执法机关集体研究决定的事项。行政执法实践中经常遇到而且必须予以考虑的特殊情形：一是在某一时限内处理不同当事人发生的同一类违法行为，在遵循法律法规规定的轻重幅度和裁量标准下，切实考虑当事人违法行为的事实情节、后果和可否改正、挽救的情形；二是违法当事人有关家庭背景和社会背景等方面的特殊情形；三是当地个别机关与领导过问案件进展的情况；四是社会关注案件处理情况的程度与诉求等等。这四类情况可能会影响我们行政执法的进程与效果，应该说都属于主观层面的因素，从执法的严肃性上而言，本不应予以考虑，但是现今社会，无论从依法行政或者社会稳定的大局出发，还是维护行政执法权威和法治秩序出发，考虑这些因素都是必要的，而且对于我们整个行政执法活动的顺利进行，是有利而无害的。
4.适时进行案卷移转。行政执法案件的移转，是行政执法案件的管辖权问题，本机关依法管辖并介入处理的案件，未必真的由本机关依法定程序处理结案。鉴于上面提及的执法风险问题，我们在处理本机关有管辖权的行政执法案件中，对于事态发展随时可能扩大并可能造成本机关负面影响而本机关可能无法操控的案件，我们就要未雨绸缪，及早提请其他机关管辖、易地管辖或者提请同级人民政府组织联合执法活动了。只有这样，我们才能既不影响案件的依法公正处理，又能最大限度地化解执法风险，从而最大限度地保障本机关及其执法人员的安全。
5.确保证据材料之安全。正如同军人手中的枪一样，行政执法人员手中的案卷材料安全，甚于自己的生命。案卷材料丢失，尤其是其中关键证据和执法文书的丢失，是行政执法机关最严重的事件之一，更是行政执法人员是否构成渎职犯罪的重要要件之一。行政处罚法规定二人以上实施行政处罚，并建立行政执法案件审查监督制度，这本身也是保障行政执法案卷安全的重要制度之一。行政机关的执法活动不仅要坚持一案一卷归档备查制度，而且要坚持案件主办人员与案卷保管人员分离制度，确保案卷流转顺畅和材料保管安全。
（六）加强正面宣传引导，营造良好的执法环境。
高度重视舆论宣传工作，充分利用电视新闻、纸介媒体、网络媒体等载体，就城乡规划、住房保障、工程质量和安全、城市管理和市政公用事业等方面的问题进行广泛正面宣传。做好政府信息公开工作，及时将有关行政许可、制度文件和房屋拆迁等老百姓关心、社会关注的敏感问题予以公开。
三、基层行政执法风险现状及原因分析
随着社会经济的发展和行政管理机关监管事务领域的拓宽、监管责任的加重，执法监督机制的不断完备，以及国家法制建设的不断完善和对行政过错追究力度的不断加大，行政执法风险越来越大。
（一）基层工作人员自身业务素质的现状导致产生行政执法风险
基层行政管理机关是行政部门执法的前沿阵地，基层行政执法干部的业务素质，执法形象与整个国家行政管理部门工作的水平和质量是息息相关的，而国家行政管理工作的水平和质量直接关系到改革开放和经济建设的成效，关系到人民群众的生命财产安全。
1.在行政执法过程中，基层行政执法工作人员大多数情况下是注重实体法，轻视程序法，由此导致行政执法风险增大。程序法是行政执法的操作规程，是行政执法必须履行的程序。往往一些基层行政管理机关工作人员在认识上偏重于实体，认为只要是达到行政执法目的，可以不必要严格的去遵循程序法。而《中华人民共和国行行政处罚法》对行政执法程序有着严格规定，“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件”。然而，人民法院对行政案件进行行政诉讼的基本原则之一是“对具体行政行为实施合法性审查原则”、“行政诉讼只能对合法性进行审查”，合法性审查包括“具体行政行为是否符合主体权限、内容和程序等方面的法律规定；也包括是否符合法律规定的内在精神和要求，是否符合法律的目的”。因此，如果行政执法的程序不符合法律的规定，人民法院进行行政诉讼时审查到行政执法程序的不合法性，就可以判定行政执法机关败诉。
2.行政执法人员在进行行政自由裁量时，有失合理性，公平性，由此造就了行政执法风险。我国国情存在的某些因素，并且存在的行政事务和行政管理相对人的复杂性，决定了绝大多数行政管理规定不可能将处罚条件与处罚内容，处罚额度等进行一一对应，仅仅只是规定了行政处罚的幅度，赋予了行政机关行政自由裁量权。可是，在行政执法过程中，进行行政自由裁量时，行政执法人员所作出的某些行政行为不太合乎逻辑，存在不公平性，违背了合理性、公平性原则，由此增大行政执法风险。
3.部分行政执法人员的执法定位偏差，致使行政执法风险产生。行政执法人员的执法随意性，以及执法就只是执法而不进行疏导。个别执法人员不会做详细耐心的解释说服工作，简单执法，一罚了之，不加教育，往往引发当事人的对立情绪，直接影响行政执法人员形象和政府形象。行政执法人员不严格履行法律赋予的职责，实施行政行为不完全彻底的“作为”，或行政执法人员应当依法作出行政行为，却未作出行政行为的“不作为”；或者行政执法人员在履行法律职责中滥用行政权力的“乱作为”等，导致执法风险产生。
4.行政执法人员暴力执法，给自身和行政机关造就了行政执法风险。粗暴的执法态度直接影响执法工作的顺利进行，还会严重伤害到行政执法相对人的自尊心，进而产生抵触情绪，甚至暴力抗法，从而使正常的执法行为演变成为了执法事件，导致执法风险。
5.行政执法人员在行政执法过程中不廉洁行为，导致产生行政执法风险。行政执法人员在行政执法过程中，直接或间接收受行政执法相对人贿赂或接受其好处，不但会使行政执法不公，还会使违法行为得不到有效的惩处，往往还会促使自己走上一条不归路。这种事例在行政执法人员身边一直都在不间断地发生，
（二）由于我国各项政策、法律法规因素，导致产生执法风险现象
各职能部门均在政策、法律法规明确规定下实施各自的行政职权。然而现行政策、法律法规规定上客观存在着的交叉、遗漏，相应的导致行政执法机关发生行政执法不作为，极易孕育执法风险。
1.利益机制的误导。现行法律法规和财政体制，行政执法部门为了用较少的工作量来获取尽量大的利益收入，便会不严格按照法律规定进行对违法事件的处理，甚至采取打“擦边球”的形式进行处理，由此促进执法风险产生。
2.执法职能交叉错位。现行法律和财政体制，会致使各相关行政职能部门对同一违法事件，如都能有行政机关进行处理的前提下，有利的自己会处理，而无利的却相互推辞，最终违法行为均没能等到纠正，导致行政执法行为缺位，从而在不经意间便酝酿了行政执法的风险。
（三）执法环境不容乐观，导致行政执法风险
行政机关的行政执法，其执法环境往往会导致行政执法风险的产生，这是行政执法风险产生不容忽视的一个重要因素。
1.行政执法被不合法的监督。行政执法应该受到政府、职能部门和人民群众对行政执法的依法监督，对行政执法是一种有效的促进和监督，往往这些良性的监督，会确保行政执法合理、合规、合法。而并非所有的监督均是良性的，存在的不正常、不合理的监督、制约、阻碍和抗拒，在某种情况下甚至反对行政执法。它的存在具有极大的危害性，往往使行政执法不能依法进行或不能正常行政执法。
2.行政执法相对人的暴力抗拒执法。因行政执法相对人由于法制观念不强，行政执法本来就会损害到行政执法相对人的切身利益，其就会采取异端暴力的方式对抗行政执法。这种风险危害最直接，直接危及行政执法人员的生命健康和安全，并且产生的负面影响较大。
实践中，许多部门及专业人士已总结了不少的保障执法人员人身安全行之有效的方法与措施。诸如心理辅导、文明执法、反主为客、以退为进、资源共享、集体防御、科技强政等等工作策略与思路，都是可资借鉴的好办法。
历史发展到今天，客观而言，坚持依法治国，依法行政，仅有原则性而没有灵活性是行不通的；坚持构建和谐，综合治理，仅有灵活性而没有原则性也是行不通的。前者必然导致生搬硬套而作茧自缚，后者必然导致妥协求和而葬送中国法治的整体利益--长治久安。因此，关注中国的法治进程，就不能不关注执法者的执法风险及其合理规避之道。否则，中国的法治进程无异于隔靴搔痒，纸上谈兵。
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